Nuevas medidas de protección al empleo en Colombia

Los Decretos 770 y 771 de 2020, así como la Circular 021 y la Circular 033 de 2020 establecen las medidas de protección al empleo sugeridas por el Ministerio del Trabajo a los empleadores y contratantes como estrategia para afrontar la crisis generada por el Coronavirus sin afectar el empleo en el país.

En este artículo se busca aclarar las inquietudes más frecuentes sobre los temas laborales en materia
legal relacionados con las medidas de protección del empleo y la situación de emergencia que se está viviendo en Colombia y en el mundo.

Introducción a las medidas de protección al empleo

La Circular 021 de 2020 introduce sobre la manera como las empresas pueden enfrentar la crisis en estos momentos teniendo en cuenta las medidas de protección al empleo. Se debe tener en cuenta que esas medidas de la legislación vigente pueden cambiar en cualquier momento dados los cambios normativos que está realizando el gobierno nacional por la emergencia económica declarada en el Decreto 417 de 2020.

Todos los temas abordados en la Circular 021 de 2020 como son el trabajo en casa o teletrabajo, vacaciones, vacaciones anticipadas, fuerza mayor caso fortuito, ya están regulados en la legislación colombiana, pero no son herramientas que se diseñaron para aplicar en una situación de emergencia como la generada por la COVID-19. 

Mediante la Circular 021 de 2020, el Ministerio del Trabajo se ha enfocado en mostrar a los empleadores y contratantes que existen unas medidas que pueden toamar las organizaciones para evitar la destrucción del empleo y mantener el ingreso de los trabajadores.

Clasificación de las medidas de protección del empleo

Las medidas de protección del empleo pueden ser clasificadas en dos categorías:

Medidas de protección unilaterales

Son aquellas medidas que puede tomar el empleador sin requerir la  aprobación o el consentimiento del trabajador.  Estas medidas son unilaterales en la medida en que no requieren que el trabajador  firme algún acuerdo, no existe una posibilidad legal concreta para el trabajador se pueda oponer a esa
medida.

Por ejemplo: salario sin prestación de servicios o vacaciones.

Medidas bilaterales

Las medidas bilaterales son las medidas que requieren autorización del trabajador. Se requiere que empleador y trabajador lleguen a un acuerdo de cuáles son esas medidas bilaterales.

Por ejemplo: cambio de la jornada laboral, disminución de la jornada (pasar de tiempo completo a medio tiempo), disminución de los salarios.

Medidas alternativas para jornadas laborales

En la rueda de prensa del Ministro del Trabajo Angel Custodio Cabrera, se aclaran las medidas alternativas para las jornadas laborales:

«Se precisó que para prevenir la circulación masiva de personas en medios de transporte y la aglomeración en espacios de trabajo, a través de la concertación entre empleadores y trabajadores, puedan organizarse turnos de trabajo sucesivos que no excedan las 8 horas al día y máximo 36 horas a la semana, cumpliendo con todos los protocolos de bioseguridad.

También se avaló que, durante la vigencia de la emergencia sanitaria por la pandemia, con un previo acuerdo entre empleadores y trabajadores, la jornada laboral pueda distribuirse en 4 días de la semana con una jornada de trabajo diario de máximo 12 horas, permitiéndole mayores días de descanso a los trabajadores y sin tener que hacer modificaciones del reglamento interno del trabajo.

Es importante resaltar que para los casos en los que las jornadas abarquen horarios nocturnos o festivos, deberán aplicarse los recargos correspondientes, cuyos pagos también deberán ser acordados entre las partes, y que son los empleadores los encargados de garantizar el cumplimiento de las medidas de seguridad y salud en el trabajo de todos sus trabajadores».

Se permitirá realizar turnos de ocho horas en un mismo día, máximo 36 horas a la semana, bajo esa modalidad no se genera ningún tipo de recargo, siempre y cuando haya una concertación entre empleador y trabajadores.

Medidas de protección de la Circular 033 de 2020

La Circular 033 de 2020 del Ministerio del Trabajo para los empleadores y trabajadores del sector privado presenta las medidas de protección al empleo con ocasión de la fase de mitigación de la COVID-19.

Licencia remunerada compensable

La Circular 033 de 2020 establece:

«[…] Las partes de la relación laboral podrían concertar el otorgamiento de dichas licencias, pudiendo incluso acordar un sistema de compensación, que le permita al trabajador disfrutar del descanso durante el término de la licencia, para que con posterioridad labore en jornadas adicionales a las inicialmente pactadas, con el propósito de compensar el tiempo concedido mediante dicha licencia remunerada (De manera similar a la que se acostumbra para otorgar permisos en épocas festivas, como los días hábiles de Semana Santa o fin de año)».

Modificación de la jornada laboral y concertación de salario.

Para esta medida de protección al empleo, la C033/20 señala el artículo 158 del Código Sustantivo del Trabajo mencionando:

«[…] los trabajadores y los empleadores pueden, de manera concertada, variar las condiciones del contrato trabajo, entre ellas, la jornada laboral mediante la cual se realiza la labor prometida, dependiendo de las necesidades del servicio, en atención a la emergencia sanitaria ocasionada por el COVID-19 y las medidas adoptadas por el Gobierno nacional.[…]

Modificación o suspensión de beneficios extralegales

Al respecto de estos beneficios, la C033/20 señala: «es factible que el empleador de manera temporal acuerde con el trabajador no otorgar dichos beneficios con la finalidad de realizar previsiones adecuadas a la estabilidad del empleo y los derechos laborales». 

Concertación de beneficios convencionales

Esta es una modalidad en la cual se buscan acuerdos entre empleador y trabajadores que «que faciliten el manejo de la crisis económica, la restauración de la normalidad y la protección al empleo».

Medidas de protección de la Circular 021 de 2020

La Circular 021 de 2020 del Ministerio del Trabajo para los empleadores y contratantes del sector privado presenta las medidas de protección al empleo con ocasión de la fase de contención de la COVID-19 y de la declaración de emergencia sanitaria.

Trabajo en casa

La Circular 021 de 2020 expresa:

«Tratándose de una situación ocasional, temporal y excepcional, es posible que el empleador autorice el trabajo en casa, en cualquier sector de la economía. Esta modalidad ocasional de trabajo es diferente al Teletrabajo, y no exige el lleno de los requisitos establecidos para este».

El numeral 4 del artículo 6 de la Ley 1221 de 2008 define como características del trabajo en casa:

«4. Una persona que tenga la condición de asalariado no se considerará teletrabajador por el mero hecho de realizar ocasionalmente su trabajo como asalariado en su domicilio o en lugar distinto de los locales de trabajo del empleador, en vez de realizarlo en su lugar de trabajo habitual.»

Para optar por esta modalidad, debe existir acuerdo entre el empleador y el trabajador.

Teletrabajo

El teletrabajo se encuentra definido en el artículo 2 de la Ley 1221 de 2008 como :

“Una forma de organización laboral, que consiste en el desempeño de actividades remuneradas o prestación de servicios a terceros utilizando como soporte las tecnologías de la información y la comunicación — TIC para el contacto entre el trabajador y la empresa, sin requerirse la presencia física del trabajador en un sitio específico de trabajo.”

La regulación operativa del teletrabajo se encuentra contenida en los artículos 2.2.1.5.1 y siguientes del Decreto 1072 de 2015.

Jornada laboral flexible

En las condiciones del artículo 161 del Código Sustantivo del Trabajo, el empleador tiene la facultad de reducir o ampliar la jornada laboral establecida dependiendo de las necesidades del servicio o necesidades especiales sin que este término sea contabilizado como horas extras.

La Circular 021 de 2020 establece

«Dados los acontecimientos de salud pública señalados, los empleadores pueden modificar su jornada laboral con la intención de proteger a sus trabajadores acortando sus jornadas laborales o disponiendo de turnos sucesivos que eviten la aglomeración de los trabajadores en sus instalaciones, en una misma jornada o en los sistemas de transporte masivo».

Para los trabajadores que deben ejecutar sus actividades de forma presencial, el empleador debe revisar los turnos de trabajo para disminuir la exposición que tengan esas personas a esos peligros biológicos de salud pública en el transporte público o en lugares donde se presente aglomeración de personas. El empleador o contratante debe acomodar la jornada laboral de manera que los trabajadores puedan seguir asistiendo a la empresa pero con las medidas de seguridad y salud en el trabajo que se tienen que implementar en las organizaciones, incluyendo el suministro de elementos de protección personal y las medidas de higiene y desinfección del puesto de trabajo.

Vacaciones anuales, anticipadas y colectivas

La Circular 021 de 2020 invita a los empleadores a otorgar vacaciones a los trabajadores como una medida de protección al empleo durante la emergencia:

«De acuerdo con lo anterior y debido a la situación actual aquí descrita, los trabajadores y empleadores, podrán acordar en cualquier momento el inicio del disfrute de vacaciones acumuladas, anticipadas o colectivas para enfrentar adecuadamente la etapa de contingencia del COVID -19».

Aunque la normatividad vigente establece que las vacaciones deben ser anunciadas con quince (15) días de anterioridad, el artículo 4 del Decreto 488 de 2020 estableció que durante la emergencia sanitaria, solo se necesitaría de un día de anticipación para anunciar las vacaciones.

«Artículo 4. Aviso sobre el disfrute de vacaciones. Hasta tanto permanezcan los hechos que dieron lugar a la Emergencia Económica, Social y Ecológica, el empleador dará a conocer al trabajador, con al menos un (1) día de anticipación, la fecha a partir de la cual concederá las vacaciones anticipadas, colectivas o acumuladas. De igual manera el trabajador podrá solicitar en el mismo plazo que se le conceda el disfrute de las vacaciones».

Permisos remunerados sin prestación del servicio

Conforme al artículo 140 del Código Sustantivo del Trabajo, es posible que, por disposición del empleador, de manera voluntaria y generosa determine la posibilidad de pagar el salario y de liberar al trabajador de la prestación del servicio.

Preguntas frecuentes sobre la normatividad transitoria

A continuación se presentan las preguntas más frecuentes que sobre las medidas de protección al empleo se han recibido en los canales de servicio al lector de SafetYA, en los LIVE realizados en el canal de Youtube de SafetYA y en la rueda de prensa que realizó el Ministro del Trabajo el 4 de junio de 2020.

¿Con el trabajo en casa se pierde el subsidio de transporte?

El empleador deberá reconocer el valor establecido para el auxilio de transporte como auxilio de conectividad digital a los trabajadores que devenguen hasta dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes y que desarrollen su labor en su domicilio. El auxilio de conectividad y el auxilio de transporte no son acumulables. (Decreto 771 de 2020)

¿Qué alternativas hay para el pago de la prima de junio de 2020?

¿Qué acciones se pueden tomar con los estudiantes en práctica?

Con los estudiantes en práctica se debe hacer el mismo análisis que con los trabajadores, primero se debe identificar si la práctica se puede desarrollar de forma remota mediante el trabajo en casa, en segundo lugar se debe revisar si la actividad que se realiza está en las excepciones del decreto de aislamiento preventivo, en tercer lugar quedaría la suspensión del contrato de aprendizaje.

En el caso de que el contrato de aprendizaje sea suspendido, la empresa nuestra no estaría obligada a pagar el auxilio de sostenimiento del aprendiz sino únicamente los aportes a seguridad social.

¿La empresa sería sancionada si los empleados renuncian?

Si una persona quiere renunciar por la situación en la que se encuentra y esa renuncia es libre y
espontánea, no es provocada por el empleador,  el empleador  puede aceptar la renuncia y no se vería expuesto a sanciones.

¿La empresa puede dar auxilios a los trabajadores en el trabajo en casa?

Sí, la empresa pueda dar auxilios a los trabajadores que realizan trabajo en caso con el fin de pagar los costos de Internet y el aumento en el consumo de energía. Estos auxilios deben ser acordados con el trabajador.

¿Se podría acordar una reducción del salario?

Se puede realizar un acuerdo bilateral entre el trabajador y el empleado, realizando una reducción del salario y de la jornada de trabajo. El empleador y el trabajador pueden llegar a un acuerdo para superar
los problemas derivados de la emergencia económica, es posible llegar a un acuerdo con trabajadores de altos ingresos para disminuir el salario, las limitaciones están relacionadas con el salario mínimo legal mensual vigente por una jornada completa. 

¿Cómo se puede dejar evidencia de los acuerdos entre empleador y trabajadores?

Es importante formalizar los acuerdos, este formalismos se puede hacer a través de mensajes
de datos de correo electrónico, grabaciones de videoconferencias donde se le cuenta a los trabajadores las alternativas y las personas espontáneamente aceptan esa disminución y apenas finalice el aislamiento preventivo se formaliza ese acuerdo a través de un documento.

Se recomienda que las comunicaciones sean mediante el correo electrónico corporativo el cual puede ser rastreado con facilidad para la verificación de la legitimidad de ese mensaje de datos, de la autoría y la originalidad de este mensaje de datos.

La ley no exige un documento en papel, aunque el hacer el documento es lo más recomendable. La ley solicita que el acuerdo sea total y absolutamente expreso y en ese sentido el empleador y trabajador deben estar en la capacidad de probar que el acuerdo existió, esto se puede hacer a través de mensajes de datos de correo electrónicos, a través de vídeos, a través de grabaciones y de todo tipo de posibilidades que brinda la tecnología.

¿Qué pasa cuando los contratos son verbales y les terminan sus servicios?

Es exactamente igual que con un contrato escrito, no hay ninguna diferencia en cuanto a los derechos  del trabajador. La diferencia está en el aspecto probatorio.

¿Cómo aplica a los contratistas por prestación de servicios?

Las personas que trabajan por prestación de servicios y tienen un contrato con el estado continuarán realizando sus actividades mediante trabajo en casa si les es posible. El gobierno no terminará ningún contrato por prestación de servicios.

En el escenario privado hay que revisar el clausulado del contrato a ver si contiene alguna disposición relacionada con la fuerza mayor con el caso fortuito, hay que entender muy bien la naturaleza y la dinámica del contrato y los compromisos adquiridos como trabajador independiente, si las obligaciones contractuales se pueden seguir ejecutando a pesar de la situación.  El solo hecho de la COVID-19 o del aislamiento no es plena justificación para la terminación de un contrato de prestación
de servicios, cada caso será especial y habrá que revisar la razón por la cual el contratante o el contratista decide no continuar prestando el servicio.

Se debe revisar si se está incumpliendo el contrato ya sea por parte del contratante o del contratista con todas las consecuencias establecidas en la ley como la cláusula penal de terminación del contrato con
indemnización de perjuicios a la parte que se vea afectada.

Las personas que tienen  órdenes de prestación de servicios también podrían llegar a un acuerdo con
su contratante para hacerlo desde la casa si fuera posible, mientras se puedan cumplir las obligaciones no hay razón para que el contratante termine el contrato de prestación de servicios.

Si el contratista está entregando el servicio contratado, el contratante debe reconocer los honorarios pactados. Si el contratista no está haciendo las entregas que le contrataron, no cumple con el contrato, entonces no tendrá pago de honorarios.  Se debe revisar el detalle de las cláusulas del contrato firmado entre las partes.

¿Se puede condicionar la licencia remunerada a que el trabajador tome capacitaciones?

La diferencia entre un permiso no remunerado y otro que es remunerado es sencillamente que cuando se tiene un permiso remunerado, el empleador sigue pagando los salarios como si no hubiera pasado nada y cuando se tiene un permiso no remunerado, el empleador no paga esos salarios.

El resto de efectos de la suspensión del contrato permanecen iguales, cuando un trabajador está de licencia, sea un permiso remunerado o no remunerado, se suspende la obligación de prestar el servicio en todas sus modalidades por parte del trabajador es decir, el trabajador ya no está subordinado para cumplir las instrucciones del empleador relacionadas con el trabajo. No se puede tener una persona que está en permiso remunerado o no y al mismo tiempo exigible el cumplimiento de unas obligaciones en materia laboral como la realización de capacitaciones.

¿El acuerdo bilateral para bajar el salario puede ser temporal?

El acuerdo bilateral de disminución de salarios puede ser con una fecha específica o puede ser sin una fecha definida, sino por una condición como que termine la emergencia económica o la emergencia sanitaria y después de que la crisis pase, puedan los trabajadores solicitar el regreso a los salarios que tenían antes de la crisis económica.

¿Un trabajador puede solicitar una licencia no remunerada?

Si un trabajador por razones personales, no porque tenga una orden médica o porque
tenga una justificación sino porque considera que es lo mejor para su salud, para su bienestar, para su salud mental o salud física no prestar el servicio durante este tiempo, puede pedir al empleador un
permiso no remunerado y el empleador tendrá que revisar si se cumplen las condiciones para otorgar este permiso.

En el caso de entidades del estado existe una reglamentación específica para permisos otorgados a funcionarios públicos.

Nota

La información originada de los correos electrónicos del dominio safetya.co, en el canal de Youtube de SafetYA, la que aparece en la página www.safetya.co, así como los servicios que se prestan en ella, son proporcionados únicamente para fines educativos e informativos, por lo tanto no constituye asesoría legal ni consejo profesional alguno. Por ello, SafetYA no asume ninguna responsabilidad por las decisiones que el USUARIO tome con fundamento en la información publicada en nuestro sitio web o en nuestras respuestas a consultas por correo electrónico sobre las medidas de protección al empleo.