¿Es la vacunación obligatoria? ¿Qué se puede hacer si un trabajador no se vacuna? Estas son algunas de las inquietudes que han estado rondando la cabeza de varios empresarios en los últimos meses. Por ello, el equipo de SafetYA consultó con el abogado experto en Derecho Laboral y Seguridad Social Camilo Cuervo qué se puede hacer y qué no con los trabajadores que deciden no vacunarse.
1. ¿Puede el empleador obligar a un trabajador a vacunarse?
Camilo Cuervo Díaz, socio de la firma Cuberos Córtes Gutíerrez, responde a esta pregunta sin duda alguna: Definitivamente no. Vea la entrevista completa con el Dr. Cuervo para conocer las acciones que pueden realizar las empresas ante trabajadores no vacunados, incluyendo el despido.
En esta entrevista, el experto explica:
«Este es un tema bastante claro en la normatividad vigente, pues en el Plan Nacional de Vacunación delineado en el Decreto 109 de 2021 se determina de manera expresa que no se puede obligar a un trabajador a vacunarse. Además, el Ministerio del Trabajo en meses posteriores ha emitido conceptos en lo que ha aclarado que no se puede obligar a ni a los trabajadores ni a ningún colombiano a vacunarse».
En este sentido, se observa que por la forma en que el Plan Nacional de Vacunación fue concebido desde el inicio, la vacunación es un tema que va más allá de las relaciones laborales.
Además, el abogado Camilo Cuervo, resalta que, dado que la vacunación es un procedimiento médico electivo cuya institución como una obligación constituiría una violación a derechos fundamentales tales como el derecho al libre desarrollo de la personalidad y el derecho a la salud, cualquier persona y, por defecto, cualquier trabajador está facultado para negarse a recibir la vacuna contra la COVID, si esa es su voluntad.
2. ¿Puede llegar a ser exigible la vacunación por el empleador?
A esta pregunta, el abogado experto en Seguridad Social Camilo Alberto Cuervo responde:
«Esta es una pregunta interesante y compleja que involucra dos mundos. Por un lado, se encuentra el mundo de lo deseable, desde el que se establece que los trabajadores que tienen contacto con usuarios, por ejemplo, un médico que atiende pacientes, un manicurista o un esteticista deberían estar vacunados. Y, por el otro, está el mundo de lo legal, según el que se sostiene que el derecho del trabajador a decidir si se vacuna o no, prevalece sobre el derecho del usuario a decidir si quiere ser atendido por una persona que no esté vacunada»
Así las cosas, el desacuerdo entre estos dos mundos genera un dilema entre el deber ser y las obligaciones de los trabajadores.
El abogado consultado, agrega a que:
«Dado el normativo actual todavía es muy temprano para saber si el gobierno colombiano en algún momento instaurará la exigibilidad de la vacunación para ciertas actividades y profesiones, o mejor aun si va a conceder a los empleadores la facultad para decidir no contratar a una persona que no esté vacunada o a los usuarios la posibilidad de declinar ser atentidos por un profesional que no se ha vacunado»
Con relación a la exigibilidad de la vacunación, el Dr. Cuervo concluye que por ahora el gobierno nacional ha sido enfático en que ningún empleador o contratante puede obligar a sus trabajadores a vacunarse ni tampoco los puede discriminar por no hacerlo, ya que proceder de esta manera implicaría una violación a los derechos fundamentales de los colaboradores.
3. ¿Puede el empleador solicitar al trabajador que redacte una carta en la que exprese su voluntad de no vacunarse?
En relación con esta pregunta, el Magíster en Derecho Laboral y Seguridad Social Camilo Cuervo señala:
«El empleador no puede obligar al trabajador a hacer un carta, porque no le puede obligar a firmar un documento con el que no está de acuerdo o un documento en el que exonere a la empresa de toda responsabilidad. Ocurre como con los consentimientos informados, la persona es libre de decidir si los acepta y firma o no»
Así pues, el Dr. Cuervo señala que desde la Unidad Laboral de Cuberos Cortés Gutiérrez han encontrado que para solucionar esta situación es el empleador quien debe enviar una carta a sus colaboradores, no sin antes solicitarles que manifiesten su voluntad de vacunarse o no hacerlo.
En caso de que los trabajadores no expresen su voluntad de vacunarse, el abogado Camilo Cuervo recomienda a los empleadores que le envíen una comunicación a sus trabajadores, en la que les expliquen:
- Los riesgos de no vacunarse.
- Las características del Plan Nacional de Vacunación.
- La exoneración de responsabilidad, toda vez que la empresa haya hecho su mayor esfuerzo por cumplir con el Plan Nacional de Vacunación tanto en su componente público como privado y que sea la decisión última del trabajador no vacunarse.
Luego de señalar las características que debería tener la carta que los empleadores deberían enviar a sus trabajadores en relación con la vacunación, el abogado Camilo Cuervo resalta que:
«Son los empleadores quienes deben enviar una carta al trabajador en la que le expliquen las consecuencias negativas de no vacunarse, pues, en el marco del derecho al libre desarrollo de la personalidad, el colaborador no está obligado a enviar una carta o a suscribir un consentimiento informado en el que declare que no desea vacunarse».
En últimas, lo que se debe hacer es dejar una constancia de que los trabajadores fueron informados por su empleador o contratante sobre los impactos de no vacunarse.
4. ¿Se puede solicitar al trabajador una copia de su carnet de vacunación?
En consideración a esta pregunta el litigante Camilo Cuervo indica: Definitivamente sí, y agrega:
«La razón para hacerlo se encuentra en una norma anterior a la pandemia, el Decreto 1072 de 2015, en su componente sobre el Sistema Integrado de Seguridad y Salud en el Trabajo (SST), en virtud del principio de buena fe y de la obligación del trabajador de informar a su empleador sobre todo aquello que pueda evitarle daños y perjuicios a la compañía».
Así las cosas, el Dr. Cuervo Díaz destaca que es obligación del colaborador informar a la empresa su estado de vacunación, es decir, si está vacunado y con cuál vacuna.
En relación con la elaboración y el seguimiento al registro al número de vacunados en la empresa, el abogado consultado, advierte que:
«Si bien el empleador está en todo su derecho de llevar un registro estadístico del estado de vacunación de sus empleados y de solicitarles las pruebas necesarias para alimentarlo, este no puede hacer esta información pública»
Dicho en otras palabras, aunque el empleado está obligado a informar sobre su estado de salud a su empleador, su nombre no podrá ser publicado en una cartelera o ser difundido por medio de un correo o cualquier otro medio utilizado por la empresa con el fin de dar a conocer quién está o no vacunado. Proceder de esta manera, constituiría una violación a los derechos fundamentales de los trabajadores.
En caso de que usted tenga preguntas sobre la vacunación, puede consultar el especial de preguntas frecuentes sobre vacuna COVID-19 que SafetYA preparó.
5. ¿Podrían presentarse situaciones de presunto acoso laboral por no vacunarse?
A esta pregunta, el abogado especialista en Seguridad Social Camilo Cuervo dice que sí, y comenta que:
«Si bien la vacunación es la medida más eficiente y eficaz para controlar la pandemia, no es la única. Por consiguiente, el empleador, independientemente del estado de vacunación de sus trabajadores, no pierde su obligación de prevenir el contagio en las instalaciones de la empresa y, por tanto, debe cumplir con todas las políticas de bioseguridad que la normatividad vigente le exige».
En cuanto al acoso laboral, el Dr. Cuervo señala que en vista de que una mayor propensión a la vacunación podría conducir a que la gente termine vacunándose por presión social, se podrían presentar casos de aislamiento social por no vacunarse, una situación constitutiva de acoso laboral de acuerdo con la ley. A su vez, el abogado consultado destaca que:
«Cuando llegaren a presentarse este tipo de acontecimientos, será obligación del empleador desplegar estrategias para intervenirlos, activando su Comité de Convivencia»
Y cierra diciendo:
«Al final, la excepción a la presión social por recibir la vacuna van a ser las personas que definitivamente decidan no vacunarse. Sin embargo, Colombia es una país que históricamente no ha sido propenso a desplegar movimientos anti-vacunas»
En resumen, la intervención del Dr. Cuervo Díaz resalta la importancia de que los empleadores tomen cartas en el asunto toda vez que perciban que alguno de sus trabajadores está siendo aislado o rechazado por su decisión completamente válida de no vacunarse.
6. ¿Se puede publicar el indicador de vacunación de la empresa?
Con relación a esta pregunta, el abogado Camilo Cuervo señala que: «Desde que no haya una individualización de los colaboradores, sí», y agrega que:
«En el ámbito legal, se proyecta que esta situación desencadene en un número importante de tutelas, acciones sindicales y reclamaciones, todas ellas similares a las que tuvieron lugar en relación con la Ley de Habeas Data, una norma fue ampliamente rechazada por organizaciones sindicales, quienes se negaron a firmar la autorización para el manejo de la información de la afiliación a Seguridad Social»
En general, el especialista consultado por SafetYA señala que, aunque todavía es muy temprano para predecir el impacto que tendrá la publicación de una estadística de vacunación en la que se sepa qué porcentaje de la población está o no está vacunado, es clave que las empresas que optaron por la vacunación empresarial publiquen los datos sobre el impacto que sus planes de vacunación están teniendo, pues solo así podrán saber si están funcionando.
Para cerrar, el abogado especialista en Derecho Laboral, advierte que:
«El mal manejo de las estadísticas de vacunación puede llevar a excesos y abusos por parte de algunos empleadores y compañeros de trabajo y, eventualmente, podría involucrar temas constitucionales»
Y, por tanto, sugiere a los empleadores hacer un uso oportuno de este tipo de información.
7. ¿Puede el empleador despedir e indemnizar a un trabajador que decidió no vacunarse?
En relación con esta pregunta, el consultor en Derecho Laboral Camilo Cuervo señala que es clave hacer una distinción. Por un lado, comenta que si el empleador abiertamente publica que despidió a un trabajador porque no quiso vacunarse, aun cuando lo hubiese indemnizado, lo estaría discriminando.
Y advierte que, dado que el Ministerio del Trabajo ha resaltado que está prohibido despedir a un trabajador por no vacunarse:
«El empleador que optase por hacer pública esta forma de actuar podría verse involucrado en situaciones de tutela, e incluso podría llegar a presentarse un riesgo importante de reintegro por el énfasis que la Corte Constitucional ha dado a la discriminación en el trabajo».
Por otro lado, el abogado especialista en Seguridad Social Camilo Alberto Cuervo explica que si el empleador no hace explícita su decisión de que despidió al trabajador por no vacunarse, es decir, que no deja constancia de que ocurrió un posible hecho de discriminación, existe un menor riesgo de que la empresa pueda llegar a enfrentar algún tipo de pleito por su forma de actuar.
El Dr. Cuervo cierra su intervención diciendo que:
«Aunque es muy temprano para saber cuáles serán las consecuencias que tendrá que enfrentar el empleador cuando decidiere despedir a un trabajador por no vacunarse, aun cuando lo indemnizare, es previsible que se presenten un número importante de tutelas en esta materia. Tal y como ocurrió al inicio de la pandemia con los trabajadores que eran despedidos sin justa causa por haber tenido COVID»
En suma, si bien se podría despedir a un trabajador, siempre que se le pagase la debida indemnización, no vacunarse o negarse a hacerlo no es una causa justa de despido, razón por la que el empleador que llegare a prescindir de un trabajador con motivo de su estado de vacunación, estaría incurriendo en conductas discriminatorias.
8. ¿Está obligado el empleador a continuar con un trabajador que no comparte su visión de prevención?
A esta pregunta, el abogado Camilo Cuervo responde: Lastimosamente, sí, basándose en el hecho de que en los últimos 12 años en Colombia se ha presenciado una avalancha de sobreprotección a los trabajadores desde el orden constitucional, que ha obligado a los empleadores a «tragarse sapos feos», en sus palabras.
Adicionalmente, este especialista comenta que:
«El tema de la vacunación podría convertirse en otra razón por la que el empleador, así no quiera, termine siendo obligado a trabajar con quien no quiere, ese que no confía en él y, adicionalmente, pone en riesgo a otros»
Por esta razón, el Dr. Cuervo sostiene que esta situación suscita toda una discusión ética, en la que no solo está en juego el hecho de que el empleador deba trabajar con quien no quiere, sino que también se encuentra en riesgo la salud y el bienestar de los demás colaboradores de la compañía.
Por último, el litigante Cuervo Díaz señala que:
«Aunque la Unión Europea y países como los Estados Unidos y los Estados Árabes Unidos han comenzado a establecer niveles de vacunación para garantizar la seguridad de sus ciudadanos, en naciones como Colombia las medidas de protección constitucional dificultan la implementación de este tipo de medidas»
9. ¿Se puede incluir la vacunación contra la COVID como un requisito de contratación?
En relación con este punto, el especialista en Derecho Laboral Camilo Alberto Díaz dice que: NO, pues anota que el Ministerio del Trabajo ha sido enfático desde que emitió su concepto de 15 de Abril de 2021 en que ningún trabajador actual o futuro puede ser discriminado por su estado de vacunación.
Además, el Dr. Cuervo Díaz señala que:
«A pesar que los conceptos del Ministerio no son de obligatorio cumplimiento, estos han adquirido fuerza de norma para los jueces de tutela, quien los han entendido e interpretado como una obligación del empleador a proteger a sus colaboradores».
10. ¿Se puede no renovar el contrato de profesores sin vacuna?
El abogado Camilo Alberto Cuervo en relación con esta pregunta indica que:«es una situación compleja», pues, destaca que discriminar a un profesor por su estado de vacunación puede llevar a que la institución educativa tenga que enfrentar una situación de tutela, y que renovar el contrato al docente, también puede implicar que los padres emprendan acciones legales en contra del establecimiento educativo.
El Dr. Cuervo opina que: «el tema se va a terminar solucionando por la vía de la presión social» al tratarse de un tema que nos afecta a todos, y señala el caso de estadios y restaurantes, algunos de los establecimientos que han comenzado a exigir la presentación del carnet de vacunación para ingresar.
De modo general, el experto en Derecho Laboral Camilo estima que:
«La presión social terminará generando balances que el Derecho Laboral no puede desencadenar por su suscripción a la protección constitucional del trabajador«.
Dicho de otro modo, este especialista resalta que por las condiciones de protección constitucional vigentes en Colombia en materia laboral, despedir a una persona por no vacunarse o no contratarla por este mismo hecho podría constituir un caso importante de discriminación.
En últimas, el Dr. Cuervo Díaz piensa que en algún punto la vacunación se convertirá en un requisito más para ingresar a ciertos bienes y servicios, de la manera en que la edad o el estado de alcoholemia lo han hecho.
¿Puedo colocar una denuncia si se me pierde el carnet de vacunación?
En relación con este punto, el Dr. Cuervo señala que: «Dado que el carnet de vacunación no es un documento de identificación, no se podría llegar al punto de denunciar su pérdida, en parte porque no existe un procedimiento a seguir ante estos casos».
Perfil de Camilo Alberto Cuervo Díaz
Camilo Cuervo es socio de la firma Cuberos Cortés Gutiérrez. Es Abogado y Magister en Derecho Laboral admitido en la práctica en Colombia desde el año 2003; desde entonces ejerce como consultor, negociador y litigante en las áreas de Derecho Laboral y Seguridad Social.
Ha participado en numerosos procesos de estructuración, transformación y manejo de crisis empresarial en aspectos laborales y de la seguridad social. Es representante oficial de varios grupos y sectores empresariales en diversos escenarios de concertación de conflictos y asuntos laborales a nivel nacional.
Actualmente es miembro del Consejo Directivo del Colegio de Abogados del Trabajo y de la Seguridad Social de Colombia, entidad a la que pertenece desde el año 2008.
Es profesor universitario desde el año 2004 y conferencista de varias entidades entre las que se destacan Universidades, Cámaras de Comercio y entidades académicas de todos los niveles y sectores. Es coordinador académico de los programas de formación empresarial de la Cámara de Comercio de Bogotá en sus programas de derecho Laboral y Seguridad Social. Es profesor investigador del Departamento de Derecho Laboral de la Pontificia Universidad Javeriana.
Abogado de la Pontificia Universidad Javeriana (2003); Especialista en Derecho Laboral de la misma universidad (2005) y Magister en Derecho Laboral y Seguridad Social (2020).
Abogado ranqueado y recomendado por CHAMBERS & PARTNERS desde el año 2018.