En este artículo se presentan las razones legales que emplean distintas entidades del Estado para defender que se puede aplicar la Batería de Riesgo Psicosocial presencial y virtual en tiempos de pandemia.
La Circular 064 del 7 de octubre de 2020 expedida por el Ministerio del Trabajo establece que es inviable aplicar la Batería de Riesgo Psicosocial durante la emergencia sanitaria de manera presencial. Al momento de su expedición, estaba vigente la Resolución 666 de 2020, Colombia enfrentaba el segundo pico de la emergencia y el panorama de vacunación aun no era claro.
Las circulares son orientativas y no resolutivas
Para la Secretaría General de la Corporación Autónoma Regional de Risaralda sí es posible aplicar la Batería de Riesgo Psicosocial en este momento, al respecto señala:
“Las circulares tienen una función ORIENTATIVA más no RESOLUTIVA”
Para esta corporación, toda entidad necesita aplicar la Batería Psicosocial para intervenir los riesgos psicosociales en beneficio del bienestar de sus funcionarios, esta no se puede eximir de medirlos con el pretexto de que la Circular 064 de 2020 prohíbe aplicar la Batería durante la emergencia sanitaria, puesto que la circular no absuelve de cumplir con las resoluciones que reglamentan el riesgo psicosocial.
La función orientativa de las circulares es expuesta también por la Unidad Administrativa Especial de Catastro Distrital, entidad que señala que la Circular 064 de 2020:
“reitera a la Entidades la obligatoriedad en el cumplimiento de todas las actividades de identificación, evaluación, intervención y monitoreo de los factores de riesgo psicosociales” (negrita fuera del texto)
Para poder identificar y evaluar el riesgo psicosocial se hace necesario aplicar la Batería de instrumentos para la Evaluación de Factores de Riesgo Psicosocial de la Resolución 2404 de 2019. La misma resolución indica que esta medición es anual, por lo cual la entidad publicó en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP-II) el 10/03/2021 el proceso número UAECD-CD-097-2021 para administrar la Batería de Riesgo Psicosocial al personal de la institución de forma presencial o remota y otras obligaciones.
Ley de Salud Mental
La segunda razón para aplicar la Batería de Riesgo Psicosocial en este momento es que la condición de exposición al riesgo psicosocial y, por defecto, las afectaciones a la salud mental de los trabajadores no ha disminuido con ocasión de la pandemia.
Sobre esto la Alcaldía de Chinchiná manifiesta:
“Si bien es de nuestro conocimiento la existencia de la circular del ministerio que refiere la condición especifica de terminación de evaluación por pandemia. Se debe aclarar que al colaborador no se le ha disminuido la condición de exposición del riesgo y por las condiciones específicas de la ley 1616 de 2013 […] y resolución 2646 […] la administración Municipal decide realizar la evaluación cumpliendo con todos los protocolos de bioseguridad y las condiciones establecidas en la resolución”
Si bien existe una Circular del Ministerio del Trabajo que establece la suspensión de la evaluación de riesgo psicosocial por pandemia, la generación de este peligro no ha disminuido en la entidad, motivo por el que, en la Alcaldía de Chinchiná, se apela a la Ley 1616 de 2013 “Por medio de la cual se expide la ley de salud mental y se dictan otras disposiciones” para justificar la aplicación de la Batería Psicosocial durante la emergencia sanitaria.
Dado que debe primar la gestión del riesgo y la calidad de vida de los trabajadores durante la evaluación del riesgo psicosocial, la Alcaldía de Chinchiná reconoce que para aplicar los cuestionarios de valoración de este peligro se debe cumplir con todos los protocolos de bioseguridad vigentes.
De manera similar, la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición resalta que ya había contemplado la aplicación de la Batería de Riesgo Psicosocial en 2020 al tratarse este de un “[…] mecanismo de prevención y protección de la salud mental de los colaboradores…” que impacta de forma directa e indirecta “[…] la planificación anual de la Comisión en aspectos misionales, técnicos y financieros de la entidad…”.
Por lo anterior, la Comisión decidió contratar la aplicación virtual de la Batería Psicosocial mediante el proceso ODSC-034-CEV en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP-II).
La jerarquía normativa
Otra de la razones legales con la que se puede justificar la administración de la Batería Psicosocial hoy es que para interpretar la Circular 064 de 2020 se debe tener en cuenta la pirámide de Kelsen.
La Agencia Nacional de Minería destaca que, en consideración de los cambios psicológicos y las afectaciones personales que ha tenido la pandemia en los colaboradores, se deben considerar los lineamientos establecidos en el Decreto 1072 de 2015 de identificar y controlar los riesgos del Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo (SG-SST). Por ello, esta entidad anota que:
“antepuso la necesidad de conocer el estado actual de la Entidad en cuanto a los riesgos psicosociales con respecto a la última fecha de medición de riesgos psicosociales en 2018”
Una postura similar es expuesta por la Unidad Administrativa Especial de Catastro Distrital, cuyo equipo de Recursos Humanos considera que el Decreto 1072 de 2015 es una norma de obligatorio cumplimiento para las empresas públicas y, por tanto, plantea que el SG-SST debe procurar el mejoramiento de las condiciones de trabajo, así como el control eficaz de los peligros en el lugar de trabajo.
Por otro lado, el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República (FONPRECON) indica que para cumplir con el artículo 3 de la Resolución 2404 de 2019 y mitigar los efectos que han surgido por la emergencia sanitaria por el COVID-19 fue importante para la institución:
“conocer, identificar y valorar los factores de riesgo psicosocial de sus servidores para mantener el bienestar emocional y psicosocial…”
Así las cosas, esta entidad tuvo presente que, de acuerdo con el principio de legalidad de los actos administrativos, la Resolución 2404 de 2019 se encuentra por encima de la Circular 064 de 2020, motivo por el que plantea que esta circular debe ser entendida de forma complementaria a la normatividad que regula la aplicación de la Batería.
Este punto de vista es compartido por el equipo jurídico de Radio Televisión Nacional de Colombia, quien explica que interpretó que no se podía suspender la aplicación de la Batería de Riesgo Psicosocial en tanto que la Resolución 2404 de 2019 establece una periodicidad para la aplicación de este instrumento de medición a la que se le debe dar cumplimiento.
Por lo tanto, esta entidad, en consideración de la medición realizada en el año 2018 y la normatividad vigente en riesgo psicosocial, optó por administrar la Batería de Instrumentos para la Evaluación de Factores de Riesgo Psicosocial de forma virtual.
De modo similar, la Agencia Nacional del Espectro destaca que las empresas en las que se ha identificado un nivel de riesgo medio o bajo se deben realizar acciones preventivas y correctivas y, luego de implementarlas, se debe realizar la evaluación del riesgo psicosocial por lo menos cada dos años como se establece en el artículo 3 de la Resolución 2404 de 2019. Por ello, la Entidad anota que:
“realizó durante el primer semestre del año 2018 la evaluación de factores de riesgo psicosocial, identificando un riesgo medio-alto, para los cual se realizaron actividades correctivas y preventivas durante los años 2018 y 2019, con el fin de realizar la nueva evaluación en la vigencia 2020”
Una postura similar es expresada por Colombia Compra Eficiente.
De otra parte, Entidades como la Dirección Nacional de Derechos de Autor (DNDA) y la Orquesta Filarmónica de Bogotá también consideraron la jerarquía normativa al momento de interpretar la Circular 064 de 2020 y, por tanto, de contratar la aplicación de la Batería durante el año 2020.
Las citadas instituciones realizaron procesos de contratación mediante el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP-II) para la aplicación de la Batería de Riesgo Psicosocial, con el fin de prevenir el riesgo psicosocial en sus funcionarios y contratistas, y de cumplir con las obligaciones descritas en la Resolución 2646 de 2008, el Artículo 2.2.4.6.4 del Decreto 1072 de 2015 y la Resolución 2404 de 2019.
Finalmente, dado que las personas que trabajaron desde casa estuvieron expuesta a un mayor número de riesgos psicosociales, como “[…] el aumentó (sic) de la violencia doméstica, el miedo a perder el trabajo, los recortes salariales, despidos”, que impactaba su salud mental, el asesor jurídico de la Orquesta Filarmónica de Bogotá explica que era necesario aplicar la Batería durante el año 2020.
En conclusión, varias de las entidades consultadas señalan que el empleador o contratante no puede omitir su obligación de cumplir con la normatividad vigente en riesgo psicosocial, razón por la que debe entender la Circular 064 de 2020 de forma complementaria a dichas normas.
Autonomía en la aplicación de la batería
La cuarta razón para fundamentar la aplicación de los instrumentos para la evaluación del riesgo psicosocial está relacionada con la autonomía que dan el Decreto 491 de 2020 y la Circular 064 de 2020 a las entidades para decidir si aplica o no estos cuestionarios durante la emergencia sanitaria.
La autonomía del empleador o contratante en lo concerniente con la aplicación de la Batería de Riesgo Psicosocial durante la emergencia sanitaria, no solo es entendida desde el Decreto 491 de 2020, sino que también ha sido comprendida desde el numeral 5, responsabilidades del empleador, de la Circular 064 de 2020. En consecuencia, la Escuela de Cadetes de Policía General Francisco de Paula Santander manifiesta:
“si bien es cierto el subnumeral 5.1 prohíbe aplicar la batería de riesgo psicosocial, pero de manera presencial, también es cierto que el subnumeral 5.12, la permite aplicar de manera virtual y también es cierto que el subnumeral 5.13 deja la potestad de aplicarla al empleador”
Dicho en otras palabras, esta entidad expone que la misma Circular 064 de 2020 establece que cada organización está en la capacidad de decidir si aplica o no la Batería de Riesgo Psicosocial durante el tiempo que dure la emergencia sanitaria, desde que asegure el adecuado diligenciamiento de los cuestionarios y cuide la confidencialidad de los trabajadores. Esta es una de las razones legales más usadas por las entidades pues el numeral 5.13 dice explícitamente que es potestad del empleador su aplicación.
El área de Gestión Humana de la Terminal de Transporte de Bogotá también se vale del Decreto 491 de 2020 para indicar que, de manera autónoma, tomó la decisión aplicar la Batería Psicosocial, dado que la organización ha estado prestando sus servicios de forma permanente durante la emergencia sanitaria. Claro está que, cuando lo hicieron, cumplieron con la Resolución 666 de 2020, con el fin de garantizar el cuidado de los trabajadores.
Instituto Departamental del Deporte de Boyacá (INDEPORTES BOYACÁ) destaca que:
“hasta tanto permanezcan los hechos que dieron lugar a la Emergencia Económica, Social y Ecológica … las entidades públicas deben estar… preparadas para dar cumplimiento a las directrices tomadas por el gobierno”.
En virtud de ello, esta entidad sostiene que, visto que es potestad de la entidad realizar o no la aplicación de la Batería, ellos decidieron contratar servicios profesionales para el apoyo al área de Talento Humano en el fortalecimiento del clima, el riesgo psicosocial y la salud mental, en junio de 2021.
En relación con la potestad de las entidades públicas para decidir cómo van a prestar sus servicios durante la emergencia sanitaria, la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá también comenta que:
“Ante la imposibilidad de aplicar la periodicidad de la batería de riesgo psicosocial establecidas en el artículo 3 de la Resolución 2404 del 2019; se hace necesario aplicar lo contemplado en el artículo 6 del Decreto 491 de 2020”
Y, agrega que, sin importar que se suspenda la aplicación presencial de la Batería de Riesgo Psicosocial, los empleadores y contratantes de carácter público o privado, deben cumplir con la normatividad vigente e implementar estrategias de intervención de los factores psicosociales como se enuncia en la Circular 064 de 2020.
La Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá señala que año a año ha venido interviniendo el estrés laboral y otros factores psicosociales como parte de su Sistema de Vigilancia Epidemiológica en Riesgo Psicosocial, de conformidad con la Resolución 2646 de 2008.
Por ello, al momento de hacer la contratación de la aplicación de la Batería de Riesgo Psicosocial en el último trimestre de 2020, tuvo en cuenta la medición del riesgo psicosocial es un factor crítico para el diseño de acciones preventivas y correctivas que faciliten la integración y la motivación del equipo de trabajo, en especial, de aquellos colaboradores que hasta ahora se están incorporando a él.
La naturaleza jurídica de las circulares
La quinta razón para aplicar evaluar el riesgo psicosocial ahora es que la Circular 064 de 2020 perdió su fuerza vinculante en el momento que fue expedida la Resolución 777 de 2021, dado que esta derogó la Resolución 666 de 2020, que era aquella norma sobre la que se fundamentaba la Circular.
El criterio adoptado por el Consejo de Estado en relación con la naturaleza jurídica de las circulares es una de las razones legales para aplicar la Batería de Riesgo Psicosocial YA. La Corporación de la Industria Aeronáutica Colombiana (CIAC) cita el criterio adoptado por el H. Consejo de Estado, mediante sentencia del 21 de septiembre de 2001, Expediente Número 6371, de la Consejera Ponente Dra. Olga Inés Navarrate Barrero en el que se indica que:
“La jurisprudencia de esta Corporación ha reiterado que las circulares de servicios son susceptibles de ser demandadas cuando las mismas contengan una decisión de la autoridad pública, capaz de producir efectos jurídicos y puedan, en consecuencia, tener fuerza vinculante frente al administrado, pues de no ser así, si la circular se limita a reproducir lo decidido por otras normas, o por otras instancias, con el fin de instruir a los funcionarios encargados de ejercer determinadas competencias, entonces, la circular no será un acto susceptible de demanda.”
Dicho de otro modo, el criterio del Consejo de Estado señala que las circulares de servicios pueden ser demandadas cuando estas son capaces de producir efectos jurídicos con fuerza vinculante frente al administrado, pero no, cuando se limitan a reproducir lo decidido en otras normas para instruir a los funcionarios.
Con base en este concepto, se encuentra que si bien Circular 064 de 2020 podía producir efectos jurídicos y tenía fuera vinculante en las Entidades del Territorio Nacional, desde junio de 2021 la normatividad sobre la que esta circular se funda, la Resolución 666 de 2020, fue derogada por el artículo 9 de la Resolución 777 de 2021 “Por medio de la cual se definen los criterios y condiciones para el desarrollo de las actividades económicas, sociales y del Estado y se adopta el protocolo de bioseguridad para la ejecución de estas”, perdiendo TODO su carácter vinculante.
En relación con este punto, organizaciones como la Contraloría General de Antioquía reconocen que, a pesar de que la Resolución 666 de 2020 esté derogada, todas las actividades que realicen las Entidades, incluidas aquellas relacionas con el riesgo psicosocial, están sometidas al cumplimiento de los protocolos de bioseguridad delineados en la Resolución 777 de 2021.
La Corporación Autónoma Regional de Risaralda destaca también que:
“[…] aunque se mantiene el riesgo de contagio, la situación ha cambiado y con ella la reactivación económica de las empresas…”
La Corporación realizó la contratación de la Batería de Riesgo Psicosocial cumpliendo con los protocolos de bioseguridad vigentes.
Otras razones legales
La sexta razón para justificar la aplicación de la Batería de Riesgo Psicosocial durante la emergencia sanitaria es que se debe apelar al espíritu de la Circular 064 de 2020 para interpretar que esta tiene por intención intervenir el riesgo psicosocial, en lugar de considerar que esta norma prohíbe aplicar la Batería en pandemia.
Debido a que en los actos administrativos que regulan el riesgo psicosocial (Resolución 2646 de 2008, Resolución 2404 de 2019 y Circular 064 de 2020) se encuentran vacíos y redacciones gramaticales que no definen de forma taxativa el medio a emplear para aplicar la Batería de Riesgo Psicosocial, la Unidad de Planificación de Tierras Rurales, Adecuación de Tierras y Usos Agropecuarios (UPRA) sugiere apelar al artículo 27 del Código Civil Colombiano para interpretar la Circular 064 de 2020, el cual se lee:
“Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu. Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento.”
En otras palabras, la UPRA sugiere que se debe recurrir al espíritu de la Circular 064 de 2020 para interpretarla, es decir, a la intención que tiene esta de invitar a los empleadores a desarrollar actividades de promoción y prevención de la salud mental dadas las condiciones extraordinarias a las que sus funcionarios y contratistas se han visto expuestos por la pandemia. Dado que, para lograr el objetivo de gestionar el riesgo psicosocial, este debe ser medido, la UPRA señala que la Batería es un instrumento de tamizaje pertinente que permite hacerlo.
Cuando existe una disyuntiva entre la forma y el fondo de una cuestión, la UPRA señala que se deben tener en cuenta los postulados constitucionales y, por tanto, destaca que lo que debe primar no es si la Batería de Riesgo Psicosocial se puede aplicar de forma presencial o virtual (una cuestión de procedimiento o forma), sino que lo que se debe priorizar es la salud de los trabajadores (una cuestión de fondo).
Finalmente, la UPRA argumenta que es impreciso afirmar que la Circular 064 de 2020 no autoriza aplicar la Batería de Riesgo Psicosocial, ya que, dados los vacíos en la norma, no existe una prohibición taxativa para aplicar este instrumento de medición de manera virtual. Por consiguiente, esta entidad invita a considerar el espíritu de la norma al momento de interpretar la normatividad que reglamenta el SG-SST de cada empresa.
Uso de hipermedios
La séptima razón legal para aplicar la Batería Psicosocial en la actualidad es que la Circular 064 de 2020 permite administrar este instrumento mediante la virtualidad sincrónica, toda vez que se cumpla con los requisitos de aplicación descritos en el Manual del Usuario de los cuestionarios para la evaluación del riesgo psicosocial.
Por ende, el área para la Gestión del Talento Humano del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicación (MINTIC) defiende que, dado que la emergencia sanitaria continúa vigente en el territorio nacional, lo que prohíbe la Circular 064 de 2020 es la aplicación de la Batería de Riesgo Psicosocial por medio de la presencialidad física, pero no cuando esta se realiza a través del uso de hipermedios.
En ese sentido, este departamento del MINTIC plantea que, con la pandemia: “se habilitó la posibilidad de tener un apoyo virtual” para poder aplicar los cuestionarios que valoran el riesgo psicosocial y, por ello, comenta que administraron estos instrumentos por medio de lo que se conoce como virtualidad sincrónica, en la que los trabajadores están acompañados por un psicólogo, dando cumplimiento a la normatividad vigente tanto en riesgo psicosocial como en materia de la emergencia sanitaria generada por el COVID-19.
Cabe destacar que, en concepto del MINTIC, aplicar la Batería Psicosocial por medio de la virtualidad asincrónica, esto es, a través de un software para su diligenciamiento, sería un incumplimiento a la normatividad en riesgo psicosocial, ya que esta forma de administración de los instrumentos no garantiza el acompañamiento de un psicólogo especialista durante el diligenciamiento de los mismos.
Listado de entidades consultadas
A continuación, podrá revisar y descargar los conceptos emitidos por las entidades consultadas en relación con el proceso de contratación para la aplicación de la Batería de Riesgo Psicosocial durante la emergencia sanitaria que estas llevaron a cabo a través del Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP-II):
Normatividad sobre la batería de riesgo psicosocial
Las siguientes normas se encuentran vigentes en Colombia y reglamentan las actividades de identificación, evaluación, intervención y monitoreo de los factores de riesgo psicosociales.
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